编者按：年关将至，不管是金融正规军的银行信贷，还是民间借贷，均到了一年一度债权债务“清收”的关键时点。同样，这个时刻也是一些借贷关系开始裂变，矛盾开始暴露的密集期。21世纪经济报道特邀嘉宾为涉足民间借贷领域的个人或者机构提供权威的司法问题剖析与警戒。

温州金融危机爆发至今已接近三年，民间借贷纠纷仍在高位运行。而且，温州地方性金融法规《温州市民间融资管理条例》从3月1日实施，至今也已施行9个来月。在新的地方法规和国家法律的范围内，温州犹如一个试验区。在这个新的框架里，坊间关于民间借贷的疑问很多，也产生一些不同看法，有必要将一些主要问题梳理，以供参与借贷的机构与个人参考。

利率如何“约定”问题

首先是关于约定利率问题。这咋看有一条很清晰的“红线”存在，但在审判中，并非就红白分明。

银行贷款利率由国家央行规定，民间借贷利率由借贷双方约定，但利率以何为限？国家法律与行政法规对此都未作规定。只有司法解释对此有作规定，即最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款的四倍（包括利率本数）。超过此限度的，超过部分的利息不予保护。

比如当前一年期贷款基准利率为年5.6%，则民间借贷不能超过该标准的四倍，即22.4%，换算为民间的通俗说法，也就月息1分8厘6左右。

因此，从法院审判的角度考察，借贷双方可以约定高利率，但法律保护的仅仅是四倍利率以内，超过部分不予保护。有人认为，四倍的“红线”是民间借贷和高利贷之间的“分水岭”。虽然这个提法仍有待商榷，但在没有更好的区分方法之前，可以采用这一标准。

上述是在双方已经约定利率的前提下。但是，如果借贷双方无此约定，那该如何？

在判决中发现，公民个人之间的借贷，往往由于多种原因，没有约定利率。对此，应严格按照《合同法》第211条处理，即“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”

在实践中，有人质疑，在《合同法》施行前，无约定利息或约定不明的，人民法院是按照银行贷款利息判决的，现在变成了对利息不予支持，是否不公平？

我们认为，法院原来做法的依据是最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条第1款规定，即“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。”因这一规定属于司法解释，与《合同法》第211条相抵触，故该条款自然不再执行。

需要注意的是，虽然“可视为不支付利息”，但在出借人或者机构催讨利息或起诉后仍不付息的，可予支持此后的利息。依据是上述司法解释第9条的规定，具体为：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告利息的，可参照银行同类贷款的利息计息。”在司法实践中，常出现当事人对是否催告发生争议，不好确定，故法院将起诉日作为催告日，从此日开始计息。这一做法，虽然不一定科学，但仍不失为一种保护债权人利益的较好的办法，体现了司法审判中的利益平衡原则。

利息、利率以及复利的计算方法

在实务中，往往会碰到利率和利息两个概念。这其实两个既有关联又有不同的概念，但一些人两者不分，造成混淆。通俗地说，利率是指利息和本金的比率，而利息是指因存款、放款而得到本金以外的钱。由此可知，利率是一个具体的数字，利息是指具体的金钱，两者并不相同。

以温州民间为例，两者有时会混用，比如“月息三分”的说法，实际上是指一元钱的借款一个月产生3分钱的利息，换成利率则为每月3%或每年36%。

科学地区分利息和利率，可以对一些民间借款上的借条进行科学甄别，从而做出合理判断。如在一起民间互助会式的借款中，借据上写着息3分，又写着月利率为30%，那么这很可能是30‰的笔误。又如在正常范围内，既有约定利率又约定具体利息数额的，两者冲突时，应当认真予以查清，探究双方借款时的实际意图和真实约定。

分清前述两个概念，才能更精准地计算案件中的利息金额。

在民间借贷领域中，利息预先扣除的做法比较常见，尤其是在一些担保公司发放贷款中更是较为普遍。例如，借款方向出借方借入500万元，出借方在出借时就先行扣除第一期利息50万元，而借款方实际只得到450万元。在这种情况下，计算借款本金应该是多少呢？出借方主张的是500万元，应否得到法院支持？

在《合同法》出台前，该问题多具争议，《合同法》出台后就解决了这一问题，该法第200条明文规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。当年立法的这一规定，有力地保护了借款人的正当权益，受到了理论界和实务界的一致赞同，且符合公平正义精神，在实践中执行效果较好。

除了前述的利息与利率的概念问题外，在实务操作中，还普遍存在关于复利的计算问题 。复利是指将利息计入本金，再产生利息。合同法没有对复利应否支持作出规定。在人民法院传统的民事审判实践中，大多对复利也是不予支持的。由于银行的信贷合同可以按国家规定或合同约定计算复利，因此，也有观点要求放宽民间借贷复利的限制。

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》吸收了这一观点，其第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”由此可见，法院的审判惯例是，在民间借贷方面，原则上限制复利计息，但在四倍利率之内，出借人计息入本，可以受到法律保护，对超出限额部分不予保护。

民间借贷的生效时间及其权利保护

金融机构的信贷合同可以约定生效时间，可以是签字时、成立时、批准时、放贷时等时间，但自然人之间的借款合同，则只有一个时间，即贷款人提供借款时生效。

合同法在第210条中作出这一规定，其意义在于针对民间借贷的复杂性和无序性，出台一个统一的生效期间有利于对权利人的保护。

比如合同签订后至贷款提供前，贷款人的资金能力发生重大变化，无法再出借，故其可以合同未生效而不借。又如口头约定借款则合同成立，贷款人后了解到借款人资信较差出借有重大风险，故也可重新蹉商借款事宜。法律设定提供借款时生效这个节点，就是针对民间借款的随意性而设立的，允许借贷双方有一个反悔和重新协商的过程，是法律应对纷繁复杂社会生活而作出的一项灵活性的制度安排。

当然，这种反悔也不是随意的，如果在合同成立后生效前因一方过错导致他方受损，仍可以请求信赖利益之损害赔偿。

借款逾期后如何追索，还要受诉讼时效的限制。消灭时效制度来源于罗马法，目的是“防止权利人躺在权利上睡觉”，从而维护交易的稳定和社会秩序的安宁。但对于民间借贷适用诉讼时效，与中国传统的“父债子还、妻债夫还”的观念多有冲突。

在民间借贷案件中，诉讼时效是一个非常普遍的问题，民间广泛流传着债权“两年过期”的不准确的说法。当然，《民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或应该知道权利被侵害时起计算。但适用这一条文的前提条件是，债务人提出时效抗辩。如果没有提出，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条规定，人民法院就不应该对诉讼时效问题进行释明及主动援引诉讼时效的规定进行裁判。

另一个问题是，许多民间借贷的借条上并没有写明还款日期，债权人也没有进行催讨，债权人提出适用二十年的长期诉讼时效期间，也可以得到人民法院的支持。从近年来审判实践看，在债权人债务人就时效利益产生对抗时，法院一般侧重对债权人权利的保护。这不仅体现了公平正义的精神，也体现了我国传统文化对现代司法审判的影响。

来源：21世纪经济报道